联营项目风险及防控措施

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联营项目风险及防控措施

一、被挂靠企业的法律风险

1、对建设工程的安全、质量承担连带赔偿责任。

一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任；二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。伤亡等安全事故一旦发生，往往给被挂靠企业带来非常严重的损失，有时完全可以带来毁灭性的后果，所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。

2、对建设工程的对外债务承担法律责任。

被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同，在工程施工中往往出现供应商与被挂靠企业及/或挂靠人之间的债务纠纷。这种情况下，如果供应商只起诉被挂靠企业，法院通常情况下不会追加挂靠人为本案被告或第三人，因为这时事实交易行为已经成立，法院完全不必继续调查，使本案无异议的复杂化，会直接判决被挂靠企业承担给付责任，这无疑加重了被挂靠企业的经济负担。被挂靠企业的权益只能通过挂靠人再次回收工程款时予以截留，但一旦发生大量类似案件时，则被挂靠企业的经济计划可能被全部打乱，甚至对挂靠认的追偿权，也往往会因为前者的承担能力欠缺或者无法找到而落空。

3、因劳动、工伤争议损害经济利益和社会形象。

因为在施工过程中，挂靠人往往会大量招聘建筑工人，虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故责任均由挂靠人承担，但是此约定实际上因为违反劳动和建筑法律法规而归于无效，最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外，更多的情况是挂靠人与建筑工人之间可能不会签任何合同，工人只知道自己在这个工地上班，直接招聘他的人是谁都不知道，一旦拿不到工资，就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业，由被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。

4、管理费可能被没收。

根据最高院的司法解释规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费等费用。

5、可能面临行政处罚，甚至被当地停止招投标、降低资质等级或吊销资质证书。《中华人民共和国建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”因此，被挂靠企业面临行政处罚的法律风险。如果在施工中监控不严，还会引发诉讼，影响以后投标时的资格审查；另外，如果发生重大质量安全事故，挂靠人当然难逃刑事制裁，但被挂靠企业也难以幸免，甚至被挂靠企业资质可能被降低甚至被吊销，这对被挂靠企业来说就是灭顶之灾。

二、被挂靠企业法律风险的防范

一般情况下，相关主管部门认定挂靠主要通过以下四方面：一、合同约定的施工单位与现场施工方之间有无产权关系；二、双方有无统一的现场施工管理、财务管理；三、施工单位对现场的项目经理（承包人）及主要管理人员，有无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；四、施工单位与现场的工人之间有无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。在现行法律框架中，对于项目挂靠，主要还是通过签订合同来约束双方权利义务。一般采用联营合同、内部承包合同或者采用材料委托采购与劳务分包相结合这三种方式来规避。

联营：是企业之间、企业与事业单位之间横向经济联合的一种法律形式。分为法人型联营、合伙型联营和合同型联营。

企业内部承包经营是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所明确责、权、利关系。

1、一般采用联营方式订立合同的各方，根据建筑法相关规定联营各方面都必须具备相应的资质和要求，所以一般容易被认定为转包。在这里不建议使用这种方式规避法律规定。

2、采用内部承包方式。

被挂靠企业防范法律风险的根本之策就是不采取挂靠方式承包建设工程，而是采取内部承包协议的方式，因为企业内部承包是法律所允许的，同样也是我国国情下所特有的合同模式。

（1）项目承包合同名称建议定为“企业项目承包责任书”，明确为企业内部签订的承包合同，仅为明确责、权、利的责任书。

（2）针对建筑施工过程中，经常发生承包人结算后，以管理费违反法律规定为由，不缴纳管理费。企业签订承包合同过程中对管理费的收取，更换为最终以××%予以结算，避开对管理费的敏感称谓；

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（3）责任书的性质定性为企业内部职工承包经营，作为一种内部经营方式，内部承包合同实际上是为明确公司与员工权利义务关系而进行的分工，将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自有项目。

（4）关于承包人提交的保证金，针对容易出现承包人在工程无法进行时，承包人以合同无效名义起诉，最终要求法院返还保证金的情形，可以考虑，采用在项目施工期间具体由承包人向企业提供无息借款的名义进行规避，避免出现承包人要求返还保证金的情形。

（5）、关于对于承包人身份的认定问题，涉及到对合同性质定性，即合同是转包还是内部承包的问题，可以与承包人签订劳动合同并按月向其支付工资（仅需承包人出具收到工资的手续；出具认可自愿交纳社保费然后到公司报销的承诺。但此需要承包人认可！），但是仅签订一份保留公司，待有必要时可以作为证据使用。

（6）、为了防止承包人利用劳动合同向公司要求建立劳动关系、劳动报酬等，可以要求承包人签订承诺书，承诺该劳动合同不与承包人之间成立劳动关系，承包人自愿放弃合同相应的权利。

（7）、加强工程款的管理。现实中挂靠人常常以各种方式套走工程款但又不用于项目本身，从而给项目的运作带来很大的障碍。因此，项目的建设资金应由被挂靠企业进行具体管理。在建设项目资金的管理上要有一套行之有效的规则，以确保项目资金完全用于项目支出。所以在与业主签订的《建设工程施工合同》中必须约定“甲方所有工程款汇入乙方指定帐户”，且委托代理人栏目中不得由承包人签字，避免出现代理权限，出现私自到业主方领取工程款的情况。

2、采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式。

这种方式实际上是将挂靠施工合同分为如下两个合同：一是建筑材料委托采购合同，被挂靠企业将建设工程的材料全部委托给挂靠人采购；二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的挂靠企业完成。两个合同标的加起来就是该建设工程的所有工作。由于将施工任务分解为材料和劳务两部分，分别签订合同，比较隐蔽，若不同时发现两个合同存在则挂靠关系就不会被揭穿。否则，仍然存在双方被认定为挂靠或者转包关系的风险。

3、严格控制合同履行过程中的风险。

（1）被挂靠企业要成立专门的项目管理组，将挂靠项目纳入到移动办公范围，严格控制工程质量。甚至可以要求比工程监理更严格，因为质量一旦出现问题，被挂靠企业所受的损失将比所获得的利益大得多，甚至会危及被挂靠企业的生存。

（2）严格财务管理。即将项目管理纳入到被挂靠企业正常的财务管理中，严格防范挂靠人拿到发包人支付的工程款后挪用、占有甚至携款潜逃，必须监督挂靠人将款项用于项目建设，如挂靠人到被挂靠单位领取工程款时需提供前次工程款去向证明，以达到专款专用。具体方式可以包括，如支付工人工资的收据、支付材料款的发票或其他相关凭证等，被挂靠人核实原件后，保留复印件；对分包单位发放工人工资情况进行实时跟踪。

（3）完善劳务管理。被挂靠企业应积极督促挂靠人为各自招聘的建筑工人购买保险，以减少工伤事故发生时的风险承担。完善挂靠人与其招聘的建筑工人的劳动合同，争取劳动争议发生后，工人第一时间追索的是挂靠人而不是被挂靠企业。

4、发生纠纷后，被挂靠企业应当审慎选择是否暴露挂靠关系。

总包合同的效力取决于中标企业与建设工程发包方签订总包合同时是否已经存在挂靠关系。如果在签订总包合同时已经签订挂靠合同（合同名称多种多样）或者虽未签订书面挂靠合同但由实际施工人组织投标，实际施工人纯粹只是借用了名义上的投标企业的资质，则投标企业与实际施工人之间是挂靠关系，总包合同无效、挂靠合同也无效；如果在签订总包合同时以自己名义参与投标、后来中标的企业还没有与其他企业或个人达成一致意见或签订合同，约定中标后由该企业或个人实际施工，则中标企业与实际施工人之间是转包关系，总包合同有效、转包合同无效。

在现实中，挂靠和转包在相当多的情况下实际上很难界定，很多挂靠都是以转包或分包的形式出现的。当前国内很多施工企业采取挂靠方式承接工程时，一般都会在投标前事先和挂靠方签订一份内部协议，约定挂靠方和被挂靠企业在投标过程中的各自分工，一旦工程中标，则挂靠方在和被挂靠企业再签订一个正式的合同，当然，这些协议都不会对外透露，一切都蒙在鼓里的发包方很难知悉，往往是施工合同履行过程中发生纠纷后，发包方才发现其中的玄机，只能在诉讼或仲裁过程中通过庭审进一步查清相关事实。

因此，一旦与发包方发生纠纷，选择总包合同有效或无效还要根据合同约定的质量、工期罚则和关于挂靠事宜的罚则，再结合工程实际情况来进行决定，因为正常情况下合同无效不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

生产调研：我于近4天反复督促、提醒、培训张洪龙，需他写出5月份生产系统的目标计划，他反馈的信息是工作太忙，天天去工地，天天搞维修，，没有时间去写这些东西，我告诉他不要找借口，挤时间写，他说杨总找他他也是这么回答。我连续4天反复打电话、发微信督促他，他说所有的一切的东西都包含在在工程部管理手册里面了，我说你要按照思路和要求，为保证工地不出问题，列出每一条问题的解决办法、明确谁来负责，不要光抛问题，要解决一项是一项，要明确责任人，不能不了了之，，最后我自己写了份生产系统提纲都给他发过去了，就差给他写了，他也接收此文件了，但是目前迟迟没有回复，都这么大的人了，我也不再催了。

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